在日常工作中，经常可以听到代表人、代理人这样的称呼，很多人会分不清代理和代表的区别，经常会发生代理、代表混用的情况，那这些称呼到底是什么身份？不同身份的人实施的行为有怎样的法律后果？今天一起来为大家解答这些问题，帮助大家解决烦恼。

“我是某部门负责人，作为公司的代表，与您洽谈这个项目。”上面这种表述大家在工作中可能经常听到，但是从法律的角度看来，这种经常可以听到的表述也有可能是有问题的。

上述某部门负责人的行为，在民事法律上，我们一般称为“职务行为”，简单来说就是公司员工，在职权范围内，以公司的名义从事经营活动，法律后果由公司承担的一种民事法律行为。职务行为一般分为两类，职务代表行为和职务代理行为。在民法上，职务代表行为指的是公司的法定代表人履行其职务所实施的行为。严格说来，在商事交易中只有法定代表人才能“代表”公司，除法定代表人以外的员工以公司的名义对外进行商事活动时只能是“代理”。

为什么要这样区分代表和代理呢？

虽然代表与代理只有一字之差，但是产生的法律后果有很大的差别。代表人的行为就视为被代表主体的行为，可以看成是同一个人。代理人和被代理人是两个人，代理人的行为是独立的，只不过行为的效果归属于被代理人。区分代表跟代理主要目的是为了如要要求代表人或代理人的行为法律后果要公司承担，这两者的举证责任是不同的，不得对抗善意相对人中的“善意”程度要求也不同。法定代表人以公司名义进行的行为一般都被认为是公司的行为，即使存在法定代表人越权，公司也需要证明第三人系恶意才能免于承担责任，而恶意的证明标准需达到排除合理怀疑。而除法定代表人的其他员工，若以公司名义进行法律行为，法律后果是否能归属于公司，首先需要审查是否有“授权”及“授权范围”或是否构成职务代理。若不存在授权或超越了授权范围，则需要审查是否构成表见代理，即第三人需要证明其善意且无过失才能要求公司承担责任。若公司能证明第三人系非善意，就有可能免于承担责任。“善意”、“非善意”证明标准远低于“恶意”证明标准，原则上达到高度盖然性的标准即可。

举个例子

比如说A公司章程规定法定代表人对外签订合同的权限为500万元，超过500万元的合同需要经过股东会表决。但是该法定代表人在未经股东会表决的情况下与B公司签订了一个标的为1000万元的合同。这种情况下，如果A公司想要免于承担责任，就要举证证明B公司是明知道该法定代表人对外签订合同的权限只有500万元而恶意签订1000万元的合同。

但是如果是职务代理的情形下就不一样了。比如说A公司授权市场部经理与B公司签订一份500万元购买电脑的合同，但是该经理与B公司签了1000万元合同或者签了一份500万元购买手机的合同。这种情况下，A公司是否需要承担责任，就要分几个方面来考虑了。第一种情况，如果A公司追认该经理的行为的，A公司就需要承担责任;第二种情况，如果授权书明确写明了授权该经理签订合同，授权范围为500万元、购买电脑的，一般情况下A公司就不需要承担责任，因为B公司明知该经理超越权限，非善意。第三种情况，如果授权书只写明了授权该经理签订合同，未明确授权范围的或没有授权书的，则要审查是否构成职务代理或表见代理，如构成则需要承担责任，不构成就不需要承担。

【案例解读】

第一个案例：

2011年，陈某作为借款人出具《借据》载明：借款人陈某今借到张某2100万元整,还款期限为1年。担保人某银行支行，担保人处加盖“某银行支行”公章及时任支行行长“王某”印章并由王某签字。张某支付借款后，陈某未能按期还款，张某起诉陈某及某银行支行，要求某银行支行承担连带责任。

最高人民法院认为，《商业银行法》、《担保法》及《担保法解释》均明确规定商业银行分支机构不具有法人资格且企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。法律一经公布，社会公众均应知晓并普遍遵守。某银行支行未经企业法人书面授权对外提供保证，李某在接受保证时亦未对某银行支行是否具备出具保证的资格尽到注意义务，双方对于保证合同无效均具有过错。《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案借款合同有效而保证合同无效，李某、某银行支行对于保证合同无效均有过错，某银行支行承担民事责任的部分，不应超过陈某不能清偿部分的二分之一。

第二个案例：

陈某自2011年在某银行支行从事储蓄柜员工作，2013年，陈某向李某借款150万元，陈某在事先未告知某银行支行的情况下，利用其作为柜员时的职务之便加盖了“某银行支行储蓄专用章”的空白纸向李某出具借款金额为150万元的借条1份，借条载明：“今借到李某150万元”，并在章印上签注了“担保单位”字样。后陈某逾期未还款，李某起诉要求保证人某银行支行承担连带还款责任。

二审法院认为，陈某虽系某银行支行职工，从事银行柜员工作，但根据银行相关会计印章管理规定，银行储蓄专用章专用于对外签发的储蓄单证，陈某在其向他人出具的借条上加盖该章印不属于其职务行为。同时，陈某在案涉150万元借条上加盖储蓄专用章未经某银行支行的授权，系无权代理行为。李某未尽到审慎义务，其相信陈某有代理权的主观认识状态为非善意，不构成表见代理。法院认为，无权代理对被代理人某银行支行不发生效力，法律后果由无权代理人陈某本人承担，某银行支行不需承担责任。

上述两个案例都是银行分支机构未经授权出具对外担保，但是两案银行承担的责任却不同。案例一中用章人员为时任银行支行行长，构成越权代表，无法证明债权人为恶意，银行支行根据其过错承担责任。案例二中用章人员为柜员，虽然利用职务便利，但债权人为非善意，银行支行不需承担责任。

上面的例子又引出了职务代理和表见代理这两个名词，他们指的是什么？

这样就要详细地解读下代理的含义了。民法典第一百六十三条将代理的类型区分为法定代理和委托代理；法定代理人依照法律的规定行使代理权，比如我就是我小孩的法定代理人。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，比如说我接受当事人的委托参与诉讼，这就是委托代理。而职务代理也是委托代理的一种，但又存在区别，委托代理的代理权来源于与委托人的约定，且一般有明确的授权文件作为载体。职务代理的授权来源于代理人与公司之间的劳动或劳务关系或通过特定的职务而授予，没有明确的授权文件。委托代理根据是否有授权可分为有权代理和无权代理，无权代理包含了3种情形，分别是没有代理权、超越代理权或者代理权终止。如果无权代理仍实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，就有可能构成表见代理。

为何代理制度又细分了那么多种代理情形？

法律实务中，职务代理、委托代理行为是公司对外交易常见的行为，公司作为法人主体，实施具体事务必然要依托自然人代为行使，处理公司事务，公司法定代表人不可能事事亲为，便有了代理行为。但交易过程中，合同双方常常会因员工、雇佣人员、委托人员的职务代理权限发生争议，否认职务行为，而主张是个人行为，进而产生纠纷。而行为人的行为所产生的权利义务由谁来承担？这是代理制度存在的价值所在。

只要是员工履行职责就构成代理吗？比如说我现在跟你录着节目，就构成了代理？

根据《民法典》第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。现在你跟我只是在录节目，你并没有以单位的名义实施民事法律行为，所以不构成代理。但比如说，如果你是单位采购部门的员工，现在以单位的名义向我采购电脑，这个就有可能构成职务代理，但是如果以你现在的职位向我采购电脑，这个就不构成职务代理，因为你的职权范围并不包括采购。

构成职务代理具体有什么条件？

在司法实践中职务代理一般有3个构成要件。

第一，职务代理行为人必须是法人或非法人组织的工作人员。若代理人不是法人或非法人组织工作人员的，则根据其是否具有被代理人的授权，构成一般委托代理或无权代理。

第二，职务代理行为人实施的职务代理行为必须是其职权范围内的事项，即必须与其工作岗位应履行的工作职责相一致。如果职务代理行为人的代理行为与其工作职责不同，则不能认定其构成职务代理行为。

第三，必须以法人或者非法人组织的名义实施职务代理行为，这是其代理行为的法律后果归属于该法人或者非法人组织的前提条件。若职务代理行为人以其个人名义实施职务代理行为的，则据此产生的法律效果由其自身承担。

公司要怎样规范职务代理行为，并进行风险防控？

职务代理的规定是为了明确公司相应的合同责任，需要认定为职务代理的场合往往是因为合同、对账单、结算单等相应凭证仅有经办人员签字，没有加盖印章或者存在伪造、私刻印章等情形下，对行为人是否有代理权的权利外观进行判断。将代理人的职权范围在合同履行过程中尽可能地披露给相对方，防止相对人以善意作为抗辩事由。比如在合同履行期间，以补充协议、备忘录等形式对职员的权限范围尤其是明确收付款等重要履行环节相关人员进行规范，如告知相对方付款流程、垫付款流程等。再就是明确表见代理的适用，对表见代理限制适用。最后要提醒的就是公司自身印章等文件的保管，实行用印留存制度。