广东英物律师事务所的叶琴律师

今年5月份的时候发生了一起“高铁掌掴”事件，成为大众刷屏的社会热点。经公安机关处理，作出处罚认定双方存在互殴，这件事情引发了公众和法律界对互殴行为的广泛探讨。很多人认为这个案件中的杨某某属于正当防卫，不应该认定为互殴。

在这个事件中，起因就是在列车上小孩踢椅背，作出不适合的行为，小孩虽然年幼，但这不代表没有对错，每一个熊孩子背后几乎都缺不了纵容的父母，家长作为监护人没有管教好孩子属于过错方，在孩子做出不当行为被指责后，家长竟然辱骂他人，而且还先动手打人，手段明显过激。乘客杨某某被孩子家长殴打在先，因此才回击的，据说，杨某某对处罚不服，发文称目前她已对行政处罚提起行政复议。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的制止不法侵害的行为。

正当防卫主要在哪些法律规定中体现？

对于正当防卫，我国的民事和刑事领域都做了明确规定。民法典第一百八十一条规定：因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。刑法第二十条明确规定：正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此外，2020年8月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，2022年12月22日最高人民检察院、公安部印发的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，对正当防卫做了更具体的规定，对支持和鼓励公民同犯罪行为作斗争，预防制止犯罪具有积极作用。

上面提到了民事和刑事领域都对正当防卫有明确规定，“高铁掌掴”事件应当属于治安执法方面；那么，在这个领域是否有规定正当防卫？

在治安执法领域，虽没有明确规定正当防卫，但也有类似的规定。2022年12月22日施行的最高检、公安部发布的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第（九）条指出：准确区分正当防卫与互殴型故意伤害……因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。“高铁掌掴”事件中，孩子家长作为过错一方先动手且手段明显过激，杨某某因此才回击的，其行为符合前述规定，因此很多人认为杨某某的行为应认定为正当防卫。

如果杨某某回击的行为被认定为正当防卫，那么她是否就不应当与那位打人的家长一起受到行政处罚？

一般认为正当防卫分为两种，分别是一般正当防卫及特殊正当防卫。一般正当防卫在刑法第二十条第一款有所规定，是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，有防卫限度的要求，所以可能存在防卫过当的可能性。而特殊正当防卫在刑法第二十条第三款规定，是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪（如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等）所进行的防卫。对于特殊防卫，则不存在一般防卫中的防卫过当的问题。正当防卫是不负刑事责任的，而防卫过当需要负刑事责任。

在正当防卫过程中，防卫人一般也是会损害加害人的利益；为什么正当防卫不需要负刑事责任？

从刑法第二十条规定中我们知道，正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害，从而保护法益。在正当防卫过程中，防卫行为往往会损害不法侵害人的利益，从表面上来看，正当防卫符合某个犯罪的构成要件，但因为正当防卫的行为是为了保护更优越或同等的法益，且刑法也明文规定了正当防卫，因此，正当防卫不具备违法性。另外，因为正当防卫是在紧急状态下实施的行为，在面临紧迫的不法侵害时，防卫人没有退避的义务，也就是我们常说的“正当没有必要向不正当让步”，因此，当防卫行为造成的损害大于不法侵害可能造成的损害的，也可以成立正当防卫。如果防卫行为造成的损害和不法侵害可能造成的损害差距非常悬殊，那就不能认定为正当防卫。

那么，什么条件下才能成立正当防卫？

成立正当防卫必须具备四个条件：

第一个是必须存在现实的不法侵害行为。

不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为。但是，并非对所有违法犯罪行为都能进行防卫，只有面对的是具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的不法侵害，且采取防卫行为可以减轻或者避免法益侵害结果的时候，才能进行防卫。比如，盗窃、重婚罪这些虽然是犯罪行为，因为不具有攻击性、破坏性或者紧迫性，因此不能对其进行防卫。

第二个条件是不法侵害必须正在进行。

只有不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫的危险之中，从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。而不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且还未结束。例如，抢劫犯使用暴力强取财物后，抢劫罪虽然已经既遂，但不法侵害状态依然存在，马某某当场对抢劫犯施以暴力夺回财物的，就应当属于正当防卫。

第三个条件是必须针对不法侵害人本人进行防卫。

不法侵害是由不法侵害人直接实施的，只有针对不法侵害人进行防卫，才可能制止不法侵害、保护法益。比如，在甲对乙进行故意伤害，如果乙反击时的伤害行为不是针对甲，而是针对其未参与故意伤害的妻子，那么乙就不成立正当防卫了。

第四个条件是必须没有明显超过必要限度、造成重大损害。

防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，不是正当防卫，而是防卫过当。正当防卫的，不负刑事责任；防卫过当的，可能要视不同情形承担相应的责任。

前面说到正当防卫的定义时有提到特殊防卫，特殊防卫是否就不存在防卫过当的问题？

是的，按照通说的观点，特殊防卫不存在防卫过当的问题，即没有限度的要求。这也是特殊防卫在成立条件上和一般防卫的不同之处。

为了能进一步了解正当防卫，下面介绍一宗成立正当防卫的案例。

2017年9月8日晚间，马某某多次在胡某某经营的水果店门口处先行挑起事端。当晚22时许，马某某又到胡某某水果店外摔瓜滋事，后见胡某某从远处走近，就上前两次右手揪住胡某某的衣领，左手挥拳殴打胡某某。店内员工蒋某某在旁想将马某某推开时，马某某又扑向店内员工蒋某某，最后胡某某将马某某制服在地，并导致其受伤。经鉴定，马某某因外伤致身体多处骨折，经手术内固定治疗，该损伤构成轻伤一级。

法院生效判决认为：检察院指控胡某某犯故意伤害罪与法律不符，指控罪名不能成立。本案中，胡某某的行为属于为维护自己和他人的正当权利而进行的防卫行为。（1）从案件的起因上看，是马某某的不当行为导致双方矛盾的产生，后由马某某的殴打行为激化矛盾并直接引发本案。马某某先挥拳打击被告人头部，是马某某挑起事端，过错在先。（2）胡某某是在其本人和同事遭受较为严重的不法侵害时制服马某某，双方各自的主观意图明显不同。马某某是蛮横逞强主动发起侵害，多次挑事，后又殴打胡某某，并攻击蒋某某；胡某某则多次克制，但马某某的不法侵害行为始终处于持续的状态，侵害状态没有终止。胡某某采取制服行为，是对自身和他人人身权利的合法保护，主观上具有正当防卫的意图。（3）胡某某的行为属于面临紧迫人身安全的现实危险后一般人情急之下的正常反应，符合正当防卫的要求，其行为不属于防卫过当。因此，从全案事实来看，虽然造成了马某某轻伤的损害后果，但是对比马某某实施不法侵害的性质、手段、紧迫程度和胡某某实施防卫的条件、方式、限度和后果等情节来看，胡某某的防卫行为是在当时最为理想的防卫方案，整个过程都是为了实现防卫目的必须的防卫措施，因此不能认定为超过必要限度。（4）从防卫制度的目的来看，应当优先保护防卫者。正当防卫是公民保护自己或者他人合法权益的一种权利保护手段，或者说是权利行使行为。

面对危急的不法侵害，如果事后再来公力救济来恢复防卫者的合法权益，显然为时过晚，也因此刑法设置正当防卫制度，优先保护防卫者的权益。这个案件中马某某过错在先，攻击在先，胡某某面对这样的不法侵害，根据法律规定有实施正当防卫的权利。

一般而言，在轻微暴力型的不法侵害场合，轻伤以下结果（包括轻伤）都属于正当防卫的范畴；在中等暴力型的不法侵害场合，重伤以下结果（包括重伤）都属于正当防卫的范畴；在严重暴力型的不法侵害场合，即使致不法侵害人死亡属于正当防卫的范畴。当然，在具体案件中，还应结合案情判断，如不法侵害人身体情况特殊，或者防卫行为在其他偶发因素的介入下导致不法侵害人遭受了重大损害，也不应认定其防卫过当。